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Por John Alexander Morales P.
Abogado Especialista en Derecho Administrativo
Especial para Jurídica al día

Debe considerarse que son sustancialmente distintos el derecho que tiene el autor o el titular de los derechos patrimoniales sobre una fotografía para autorizar su reproducción, del derecho que tiene una persona para impedir que terceros utilicen su imagen con fines comerciales.

En tal sentido, si bien las normas sobre propiedad intelectual autorizan bajos ciertos parámetros la publicación del retrato de una persona, tal autorización se debe enmarcar dentro del contexto mismo de la ley 23 de 1982, es decir, cuando la obra que contiene el retrato y/o la imagen de la persona, corresponde a una obra protegida por los derechos de autor, por contener un valor literario, científico o artístico, y no simplemente a una obra aplicada a la industria.

Por lo anterior, una fotografía de una persona reconocida, que es utilizada para ser entregada al público como incentivo para que adquiera un producto, reviste un carácter comercial que se aleja bastante del carácter artístico, literario, científico, didáctico o cultural al que hacen referencia las normas de propiedad intelectual, por lo cual no es dable ampararse en los derechos del titular de la fotografía física, para desconocer los derechos a la propia imagen que tiene la persona que en ella aparece.

Si se admitiera lo contrario, es decir, que cualquier fotografía tomada en público constituye una obra artística protegida por los derechos de autor, y que la publicación de dicha fotografía es absolutamente libre (libertad que abarcaría el uso de la fotografía con fines comerciales), equivaldría a permitir e incentivar que se desconociera el derecho fundamental que tiene la persona sobre su propia imagen y propiciaría que cualquiera pudiera utilizar con fines comerciales o publicitarios, fotografías de personajes reconocidos en sus apariciones públicas (presidentes, magistrados, deportistas, políticos, etc.), para vincularlos sin su autorización, como parte de campañas publicitarias para promover la adquisición de productos.

Información relacionada:

Ley 23 de 1982

Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los video gramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.

Artículo 6º ;. … Las obras de arte aplicadas a la industria solo son protegidas en la medida en que su valor artístico pueda ser separado del carácter industrial del objeto u objetos en las que ellas puedan ser aplicadas.”

Artículo 36. La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

Artículo 87. Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley , que su busto o retrato se exhiba o ponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 88 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.”

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